北京市高级人民法院行政判决书
（2005）高行终字第438号
上诉人（原审原告）滨海县文教用品供销公司，住所地江苏省滨海县育才西路1号。
法定代表人胡建国，总经理。
委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师。
委托代理人栗仲平，南京知识律师事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人廖涛，副主任。
委托代理人王颖，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人程强，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人陆乃炽，男，汉族，1949年3月21日出生，住上海市南汇县周浦镇小云台街93弄17号。
委托代理人潘家喜，江苏明弘律师事务所律师。
上诉人滨海县文教用品供销公司（简称文教公司）因专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院于2005年6月20日作出的（2005）一中行初字第207号行政判决，向本院提起上诉。本院2005年11月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2005年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人文教公司的委托代理人汪旭东、栗仲平，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人王颖、程强，原审第三人陆乃炽及其委托代理人潘家喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陆乃炽系第95111654.1号，名称为“一种防近视书簿”的发明专利（简称本专利）的专利权人。2002年4月17日，文教公司以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，2002年5月13日，其补充了本专利不符合专利法第二十六条第四款的无效理由。2002年5月24日，陈朝晖以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款、第二十六条第三款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。2003年1月20日，东台市金东印刷有限公司（简称金东公司）以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款、第四款及第二十六条第三款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。2004年10月19日，专利复审委员会作出第6487号无效宣告请求审查决定（简称第6487号决定），维持本专利权有效。文教公司不服第6487号决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院经审理认为：文教公司在无效程序中提出的无效理由仅为本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款、第二十六条第四款的规定，故对文教公司关于本专利不符合专利法第二十二条第四款、第二十六条第三款的起诉理由不予审理。同时，由于文教公司在无效程序中没有要求将其他请求人的证据结合使用，故仅根据文教公司提交的证据对本案进行审理。
由于文教公司在2004年6月15日举行的口头审理中明确的无效理由并不包括其此前主张的“本专利能够防止近视的说法缺少科学依据”，故应视为其已经放弃该主张。因此，文教公司在本案诉讼中主张应由第三人举证证明本专利具有能够防止近视的有益效果没有事实及法律依据，不予支持。
根据南京市中级人民法院（2002）宁知初字第80号民事判决书中所述的“早已有之”，不能确定一个具体的日期，江苏省高级人民法院（2002）苏民三终字第075号民事判决书也没有对大楷簿的公开时间做出具体的认定，故不能认为上述判决书已经认定大楷薄出现的时间早于本专利的申请日。由于文教公司提交的附件1是在本专利申请日之后从市场上购买到的，因此，对文教公司关于附件1是本专利申请日前的产品的主张不予支持。对文教公司主张大楷簿的出现时间早于本专利的申请日属于众所周知的事实不予支持。另外，附件6既不是文教公司的证据，也不是第三人陆乃炽的证据，而是另一请求人陈朝晖提交的用于支持其主张的证据。因文教公司在无效程序中并没有要求将其他请求人的证据结合使用，故该证据没有经过文教公司质证并无不当。由于第6487号决定中是将附件6单独进行评述的，并没有将其与文教公司的证据进行组合使用，亦没有用附件6来否定文教公司的主张，故第6487号决定对附件6进行评述并无不当。
本专利说明书明确记载了一种防近视的书簿，该书簿采用特定黄色纸张印制，该黄色纸张的反射光为波长550－610纳米内的色光。其实施例明确记载了本专利的书簿主要是教学用的教科书和练习本，用黄色纸张代替原来的白色纸张印制，该黄色纸张的反射光为波长550－610纳米内的色光。因此，本专利权利要求1所要求保护的技术方案是所属技术领域的技术人员能够从说明书中公开的内容直接得到的技术方案，并且没有超出说明书记载的范围，符合专利法第二十六条第四款的规定。
文教公司不能证明其提交的附件1的出现时间早于本专利的申请日，因此，附件1没有构成本专利的现有技术，不能够用来评价本专利的新颖性。文教公司提交的附件2的出版日期早于本专利的申请日，构成了本专利的现有技术，可以用于评价本专利的新颖性。首先，关于本专利与附件2是否属于相同的技术领域。虽然国际专利分类表将练习本与书籍归于B42D一组，但这不能作为认定两者所属技术领域是否相同的唯一依据，而只能作为参考的因素。本专利为练习本，附件2为书籍，两者均采用纸张制作并装订成册，均可以供使用者书写或者阅读，从作用于人的眼睛而言，两者的使用方式有相似之处，使用范围和销售渠道也相近，因此，两者应属于相近的领域。专利复审委员会仅在第6487号决定中指出两者不是同一种产品，而没有就两者所属的技术领域做出认定有所不当，予以纠正。由于文教公司没有提交相关证据证明附件2的印刷用纸的反射光波频谱的波长，故其没有公开本专利权利要求1中所述技术特征“该黄色纸张的反射光波频谱为波长550－610纳米内的色光”，因此，本专利权利要求1相对于附件2具有新颖性，符合专利法第二十二条第二款的规定。
附件2的公开日早于本专利的申请日，构成了本专利的现有技术，可以用于评价本专利的创造性。附件2公开了一种黄色纸张的书籍，其具体公开了本专利权利要求1的以下技术特征：其制作采用黄色纸张。本专利的权利要求1与附件2的区别在于：本专利权利要求1具体限定了制作练习本的黄色纸张的反射光的波长，而附件2没有揭示其采用的黄色纸张的反射光的波长。由于附件2没有记载任何有关将特定反射光波长的黄色纸张用于制作练习本的技术内容，也没有给出任何此方面的技术启示和教导。故本领域普通技术人员不花费创造性劳动，不能得到本专利权利要求1的练习本，本专利权利要求1符合专利法第二十二条第三款的规定，具有创造性。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持专利复审委员会作出的第6487号决定。
文教公司不服（2005）一中行初字第207号行政判决，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其上诉理由为：一、一审判决在程序上存在错误：1、专利复审委员会认定附件2与本专利不属于同一种产品，一审判决纠正了这一错误认定，故因专利复审委员会未把附件2作为现有技术对待，其作出行政决定的依据有误，应予撤销，但一审判决未予撤销，在纠正了对附件2的错误认定的基础上，径行就附件2是否影响本专利的新颖性、创造性问题作出评判，不符合行政诉讼法的要求，有违行政诉讼的原则。2、一审判决关于（2002）宁知初字第80号民事判决书中所述的“早已有之”，不能确定一个具体的日期，不能确信大楷簿的出现时间早于本专利的申请日属于众所周知的事实，以及不能确认第三人在庭审中陈述的大楷簿是否为文教公司提交的附件1这种大楷簿的认定过程，是违反事实认定规则的。3、第6487号决定以（2002）宁知初字第80号民事判决书未生效，而（2002）苏民三终字第075号民事判决书中并未对大楷薄的出现时间做出认定，故未将大楷簿作为本专利的现有技术，是对生效判决的错误认定，一审判决对此未予纠正，却以另外的理由认定大楷簿不是本专利的现有技术，是程序错误。二、关于本专利是否符合专利法第二十二条第二款的规定。（2002）宁知初字第80号民事判决书认定为“早已有之”，本案第三人也予承认的传统大楷簿，与其波长的监测报告结合，已经有力地否定了本专利的新颖性，由于一审判决对大楷簿出现时间的错误认定，直接导致对本专利新颖性判定的错误。三、关于本专利是否符合专利法第二十二条第三款的规定。一审判决认定黄色纸张的书籍“没有给出任何此方面的技术启示和教导”，“本领域普通技术人员不花费创造性劳动，不能得到权利要求1的练习本”，没有证据支持，不符合本案事实。综上，一审判决对第6487号决定中的大量错误未予认定，对本专利的专利性判定错误，审判程序存在瑕疵，请求撤销一审判决及第6487号决定。
专利复审委员会、陆乃炽服从一审判决。
经审理查明：陆乃炽于1995年6月9日向原国家专利局提出名称为“一种防近视书簿”的发明专利申请，该申请于2000年1月5日被授权公告（即本专利），专利号为95111654.1，专利权人为陆乃炽。在撤销程序中，陆乃炽于2000年11月29日提交了修改的权利要求书、说明书及摘要。修改后的权利要求书如下：
“1、一种练习本，其特征在于：其制作采用黄色纸张，该黄色纸张的反射光波频谱为波长550－610纳米内的色光。”
国家知识产权局专利局撤销审查组于2003年4月11日向陆乃炽发出了审查决定书，在陆乃炽于2000年11月29日提交的修改的权利要求书和说明书的基础上维持本专利权有效。该审查决定书已经生效。
本专利说明书记载了如下内容：“本发明的目的在于提供一种防近视的书簿，通过改善视觉环境来防治近视。为了实现上述目的，本发明采用如下技术方案：一种防近视的书簿，其特征在于改变用白色纸张印制书簿的传统做法，改用特定黄色纸张印制，该黄色纸张的反射光为波长550－610纳米内的色光。……实施例：本发明的书簿主要是教学用的教科书和练习本，用黄色纸张代替原来的白色纸张印制，该黄色纸张的反射光为波长550－610纳米内的色光。”
2002年4月17日，文教公司以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。2002年5月13日，其补充了本专利不符合专利法第二十六条第四款的无效理由，并认为本专利“能够防止近视”的说法缺少科学依据。文教公司先后提供了四份证据，即附件1－4。其中：
附件1为米字格练习本（大楷薄）一本；
附件2为江苏文艺出版社于1992年11月出版的《细说巩俐》一书的封面与版权页复印件，该书采用淡黄色纸张印制；
附件3为浙江大学出版社于1993年3月出版、2001年1月第6次印刷的《分析化学》（第二版）封面页、版权页及第208、209页的复印件。其中第208页载明，白光通过三棱镜色散分解为七种色光，见图10－1。图10－1标明500－560nm为绿色光，560－600nm为黄色光，600－650nm为橙色光。
陆乃炽针对文教公司的无效理由提供了七份证据。其中：
附件（1）为上海市眼病中心防治所的测试报告的复印件，在该附件中记载有如下内容：“用黄色练习簿书写可以有效地预防或缓解眼疲劳”，“因此推广使用黄色练习簿可作为学校综合防近视的重要手段之一”，“建议逐步推广使用黄色簿本”。
附件（6）为南京市中级人民法院（2002）宁知初字第80号民事判决书。该判决书的“本院认为”部分有“毛边纸大楷薄应当认为是一种练习本，虽然早已有之，并且也呈现出特定的黄色，但之所以呈现出黄色，是由于其使用的原材料及未经漂白的缘故，从而提供给使用者一种类似于宣纸的相对廉价的书写纸张，而并非出于防近视的目的”的论述。
附件（7）为江苏省高级人民法院（2002）苏民三终字第075号民事判决书，该判决书是南京市中级人民法院（2002）宁知初字第80号民事判决所涉案件的二审判决书。其判决结果为：驳回上诉，维持原判。其中并未对大楷薄的出现时间做出认定。
2002年5月24日，陈朝晖以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款及第二十六条第三款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提供了五份证据，即附件5－9。其中附件6为国际照明委员会CIE1931标准色度学系统色品图。
2003年1月20日，金东公司以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款、第四款及第二十六条第三款的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提供了九份证据，即附件3、附件10－17。其中附件17为国际专利分类表B分册的封面、第273页的复印件。国际专利分类表将练习本与书籍归于B42D一组。
2004年6月15日，专利复审委员会进行了口头审理。文教公司明确其无效理由是本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款、第二十六条第四款的规定。
2004年8月26日，陆乃炽再次提交了修改的权利要求书。该修改后的权利要求书如下：
“1、一种练习本，其特征在于：其制作采用黄色纸张，该黄色纸张的反射光波频谱为波长560－600纳米内的色光。”
2004年9月20日，专利复审委员会再次举行了口头审理。文教公司在两次口头审理中均未要求将其证据与其他请求人的证据结合使用。
2004年10月19日，专利复审委员会作出第6487号决定。第6487号决定系针对文教公司、陈朝晖、金东公司的无效宣告请求而作出的，该决定未采纳陆乃炽2004年8月26日修改的权利要求书。在陆乃炽原授权的权利要求书的基础上，第6487号决定认为：一、关于证据的认定。由于陆乃炽认可附件2、3、5－9的真实性，故对这些附件予以采信。对附件1、12、13、15，南京市中级人民法院的一审判决虽然认定大楷薄“早已有之”，但其并未生效，而已生效的江苏省高级人民法院的二审判决并未对大楷薄的公开时间做出认定。另外，由于大楷簿是在本专利申请日之后从市场上购买到的，文教公司与金东公司没有提供有关大楷簿的出现时间属于众所周知的必要信息，故专利复审委员会对附件1、12、15的大楷簿是在本专利申请日之前公开使用的产品的主张不予支持，附件1、12、15不能与附件13结合用来评价本专利的新颖性和创造性。二、本专利符合专利法第二十二条第四款和专利法第二十六条第三款的规定。三、本专利权利要求所保护的技术方案是所属技术领域的技术人员能够从说明书中公开的内容直接得到的技术方案，并且没有超出说明书记载的范围，符合专利法第二十六条第四款的规定。四、附件17的国际专利分类表中将书或其他装订成册的制品分在同一大组并不表示书籍和练习本是同一种产品，只是表示它们在如装订等方面具有相似性。附件2没有给出其采用黄色纸张的目的和作用，附件9的黄页是为了与其他部分区分，两者均没有给出黄色纸张可用于防止近视的技术启示。而根据本专利的说明书，权利要求1所限定的黄色纸张练习本所解决的技术问题是预防近视。因此，本专利符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定。综上，维持本专利权有效。
上述事实有第6487号决定、2000年11月29日修改的本专利权利要求书及说明书、附件1－3、附件6、附件（1）、附件（6）、附件（7）、口头审理记录表及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据文教公司的上诉理由和请求，本案二审的审理焦点在于本案是否存在程序问题，本专利是否符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定。
一、关于程序问题。文教公司在上诉理由中提及三项程序问题，在此，本院将一一予以评述。
首先，关于对附件2的认定是否存在程序问题。第6487号决定明确认定了书籍和练习本不是同一种产品，而一审判决则明确指出二者属于相近似的领域。对此，本院认为，根据专利法的规定，在进行发明专利新颖性、创造性的审查时，均是以相同或者近似的技术领域的技术方案为比较依据，即使在相同的技术领域，亦可能不是同一种产品，故是为否同一种产品并不是判定发明专利新颖性、创造性的前提，第6487号决定认定了书籍和练习本不是同一种产品，但并未否定书籍和练习本系相同或近似的领域，并且使用附件2对本专利的新颖性、创造性进行了审查，经过审查，认为附件2不能否定本专利的新颖性、创造性，而一审判决仅是进一步明确了二者属于相近似的领域。由此可见，文教公司认为第6487号决定认定书籍和练习本不是同一种产品，就未使用附件2对本专利的新颖性、创造性进行审查，一审判决却在指出二者属于相近似的领域后，使用附件2对本专利的新颖性、创造性进行了审查，违反了行政诉讼的审理原则，不能成立，本院不予支持。
其次，关于一审判决对大楷簿出现时间的相关认定等问题。（2002）宁知初字第80号民事判决书认定“毛边纸大楷薄应当认为是一种练习本，虽然早已有之，……”而（2002）苏民三终字第075号民事判决书中亦未对大楷薄的出现时间做出认定。从上述判决，并不能唯一得出“早已有之”即指本专利申请日之前的结论，故一审判决认为“早已有之”不能确定一个具体的日期，故不能认为上述判决书已经认定大楷薄出现的时间早于本专利的申请日，并无不妥。文教公司认为“早已有之”系指在本专利申请日前，该主张不能成立，本院不予支持。至于文教公司主张大楷簿的出现时间在本专利申请日之前是众所周知的事实，无需举证证明，对此本院认为，众所周知的事实是社会上具有普遍知识经验的人都不加怀疑的公认的事实，众所周知的事实必须具备两个条件，一是诉讼发生时为大多数人所知晓，二是审理案件的审判人员也知道。本案中，如果审理案件的审判人员不能确定大楷簿的出现时间在本专利申请日之前，则该事实便不能作为众所周知的事实，但是，主张该事实的一方当事人仍可以提供证据予以证明，本案中，文教公司并未对此予以证明。故对其此项主张，本院不予支持。本案中，确定大楷簿的出现时间在本专利申请日之前，系为证明附件1可以作为本专利的现有技术。但是，由于附件1是具体的证据，其购买日期在本专利申请日之后，显然不能作为本专利的现有技术。而大楷簿是一个上位概念，其所具有的技术特征由于没有直接证据，是无法体现的，因此，一审判决未将附件1作为本专利的现有技术，并无不妥。
第三，文教公司认为第6487号决定以（2002）宁知初字第80号民事判决书未生效，而（2002）苏民三终字第075号民事判决书中并未对大楷薄的出现时间做出认定，故未将大楷簿作为本专利的现有技术，是对生效判决的错误认定，一审判决对此未予纠正，却以另外的理由认定大楷簿不是本专利的现有技术，是程序错误。对此，本院认为，由于（2002）苏民三终字第075号民事判决书判决“驳回上诉，维持原判”，故应当认为（2002）宁知初字第80号民事判决书已经生效，第6487号决定认为（2002）宁知初字第80号民事判决书未生效，显然错误，本院在此予以纠正。但第6487号决定未将附件1作为本专利的现有技术，一审判决作出了同样结论的判决是正确的。文教公司的此项上诉主张不能成立，本院本院支持。
二、关于本专利是否符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定。
我国专利法第二十二条第二款规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。根据审查指南的规定，同样的发明或者实用新型应该指被审查的专利的技术领域、所要解决的技术问题和技术方案与现有技术或者抵触申请实质上相同、预期效果相同。在本案中，文教公司作为无效宣告请求人，对其主张的本专利符合专利法第二十二条第二款规定的理由，应该提交证据证明本专利的现有技术或者抵触申请，但是，文教公司不能证明其提交的附件1的出现时间早于本专利的申请日，故附件1不构成本专利的现有技术，不能够用来评价本专利的新颖性。附件2虽然构成本专利的现有技术，并与本专利属于相近的领域，但是没有证据证明附件2的印刷用纸的反射光波频谱的波长，没有公开本专利权利要求1中所述 “该黄色纸张的反射光波频谱为波长550－610纳米内的色光”的技术特征，不能证明本专利与附件2所要解决的技术问题和技术方案实质上相同、预期效果相同，因此，本专利权利要求1相对于附件2具有新颖性，符合专利法第二十二条第二款的规定。一审判决对此认定是正确的。
我国专利法第二十二条第三款规定，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。专利法实施细则第三十条规定，申请日以前已有的技术即指现有技术。具体到本案中，附件2是本专利的现有技术，其虽然公开了一种黄色纸张的书籍，但是没有揭示其采用的黄色纸张的反射光的波长以及所要解决的技术问题，而本专利权利要求1具体限定了制作练习本的黄色纸张的反射光的波长。由于附件2没有记载任何有关将特定反射光波长的黄色纸张用于制作练习本的技术内容，也没有给出任何此方面的技术启示和教导，本领域普通技术人员得到本专利权利要求1的练习本，需要进行创造性劳动，本专利与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步，符合专利法第二十二条第三款的规定，具有创造性。一审判决对此认定是正确的。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。文教公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审、二审案件受理费各1000元，均由滨海县文教用品供销公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 魏湘玲
代理审判员 李燕蓉
二ОО六 年 三 月 九 日
书 记 员 耿巍巍
粤公网安备 44010602002222号